Mark Zuckerberg contra el fisco italiano

Historia de una evasión fiscal por incumplimiento del pago del IVA por parte del gigante estadounidense

El caso 

Recientemente se ha sabido que la empresa Meta (matriz de, entre otras, Facebook, Instagram y Whatsapp) ha sido investigada por la Fiscalía de Milán por evasión fiscal por impago del IVA (impuesto sobre el valor añadido) por un importe aproximado de 870 millones de euros, a raíz de una investigación llevada a cabo por la Fiscalía Europea. Además de las actividades de la Fiscalía de Milán, la Agenzia delle Entrate (Agencia Tributaria) también está trabajando para recuperar los mayores impuestos liquidados. 

Precisamente, la evasión fiscal impugnada afectaría a los periodos impositivos comprendidos entre 2015 y 2020, durante los cuales la empresa de Mark Zuckerberg habría dejado de pagar el IVA por las altas de usuarios en las distintas plataformas sociales. Las conclusiones a las que han llegado primero la Fiscalía Europea y después la Fiscalía de Milán tienen su origen en una "nueva" y más amplia lectura de la normativa del IVA y, en particular, de la relativa al "intercambio de bienes diferentes", que merece una investigación más profunda.

El ámbito de aplicación del IVA 

Brevemente, el IVA es un impuesto sobre el consumo, proporcional al mayor valor que adquiere un bien o servicio como resultado de cada etapa económica (valor añadido), desde la fase de producción hasta la de consumo del propio bien o servicio.

Sin entrar en detalle de todos los casos específicos previstos por las distintas normativas sectoriales, por regla general, el IVA grava las entregas de bienes y las prestaciones de servicios realizadas a título oneroso en el territorio del Estado en el ejercicio de actividades empresariales o en el ejercicio de artes y profesiones, así como las importaciones efectuadas por cualquier persona (así, artículos 1, 2 y 3, Decreto Presidencial 633/1972). 

Aunque el impuesto en cuestión recae económicamente sobre el consumidor final (en el sentido de que, como es bien sabido, el impuesto figura en la factura y se repercute al comprador junto con el precio del bien o servicio), el sujeto pasivo del IVA es el vendedor, o el prestador de servicios que emite la factura: el empresario o profesional está obligado (salvo en regímenes especiales) a presentar declaraciones periódicas del IVA y a ingresar en Hacienda el impuesto correspondiente.

Por lo que aquí interesa, no sólo son relevantes a efectos del IVA las operaciones cuya contraprestación sea dinero, sino también las permutas (artículo 1522 del Código Civil), es decir, aquellas relaciones en las que, a cambio de la venta de un bien o la prestación de un servicio, la contraparte se compromete a transmitir la propiedad de un bien, u otros derechos (véase el artículo 11 del Decreto Presidencial 633/1972).

El impago del IVA no sólo constituye un incumplimiento de las obligaciones tributarias, sino que también puede ser constitutivo del delito contemplado en el artículo 10-ter del Decreto Legislativo nº 74, de 10 de marzo de 2000, según el cual "se castigará con la pena de prisión de seis meses a dos años a todo aquel que no abone, en la fecha límite para el pago del anticipo correspondiente al período impositivo siguiente, el impuesto sobre el valor añadido devengado sobre la base de la declaración anual del impuesto, por un importe superior a doscientos cincuenta mil euros por cada período impositivo".

La tesis del Fiscal 

En el caso que nos ocupa, la empresa Meta no consideraba sujeto pasivo del IVA el registro de sus usuarios en sus plataformas, ya que la operación -en sí misma- no suponía un intercambio entre la empresa y el usuario, siendo una operación esencialmente gratuita.

Según el escrito de acusación en cuestión, en cambio, el registro en la plataforma social habría implicado un intercambio -aunque no explícito- entre la empresa emisora del servicio y el consumidor que se suscribe a la red social: a cambio del acceso a la plataforma, el usuario entregaría a cambio sus datos personales, potencialmente objeto de elaboración de perfiles y de cesión por parte de la empresa, de los que obtendría, por tanto, un beneficio objetivo. 

Por cada registro, por tanto, la empresa de Mark Zuckerberg habría tenido que declarar y pagar el IVA, que la Fiscalía calcula en función de los ingresos publicitarios obtenidos por la compañía en los años 2015 - 2020; por los datos difundidos por la prensa, el pago omitido ascendería a la escalofriante cifra de unos 870 millones de euros. 

Aunque no se especifica por la prensa y - por lo tanto - no se conoce hasta la fecha, el razonamiento del Fiscal sobre la cuantificación del IVA adeudado debe basarse en el artículo 14 del Decreto Presidencial. 633/1972, es decir, en el "valor normal" de la entrega: cuando el precio económico de la operación no está definido en el contrato -es decir, cuando el precio no es razonable-, la base imponible del IVA se calcula sobre el importe que "el adquirente o el destinatario, en el mismo nivel comercial en que se efectúa la entrega de bienes o la prestación de servicios, habría debido pagar, en condiciones de libre competencia, a un proveedor independiente para obtener los bienes o servicios de que se trate en el momento y lugar de dicha entrega". En pocas palabras, en el presente caso, el tipo del IVA debe aplicarse sobre el valor que los datos sensibles de los usuarios tendrían normalmente en un mercado libre. 

Si tal determinación no es posible (como parece plausible en el presente caso), otro método de valoración del IVA aplicable es el inherente a los costes de producción: el valor normal del bien o servicio es al menos igual a los costes de explotación que figuran en los estados financieros inherentes a la producción de ese bien o servicio concreto.

Primeras consideraciones sobre el caso.

El análisis del caso, desgraciadamente, en esta fase sólo puede ser superficial, ya que hasta la fecha la única información disponible es la facilitada por los distintos periódicos, que se limitan a informar de la noticia en sus rasgos esenciales. Sin embargo, ya es posible extraer algunas consideraciones técnicas sobre el asunto, a la espera de datos más profundos. 

En primer lugar, si la tesis de la fiscalía de la Agenzia delle Entrate fuera aceptada por la jurisprudencia, se produciría un novum en materia de IVA: se avalaría el razonamiento según el cual toda operación en la que el usuario facilite datos personales a cambio de un servicio gratuito, el prestador del servicio estaría obligado a emitir factura y a repercutir el IVA al usuario. Esto recaería no sólo sobre todos los grandes proveedores de servicios digitales (Meta, Amazon, Google, etc.), sino también sobre todos los particulares con sitios de comercio electrónico, revistas y periódicos en línea, o blogs de diversa índole, que prevén el registro de usuarios y monetizan a través de la publicidad. Para los usuarios, por tanto, servicios que antes eran gratuitos pasarían a ser esencialmente de pago.

En cualquier caso, en opinión de quien esto escribe, de lo que se deduce de la información difundida por las agencias de prensa, las tesis esgrimidas por la Fiscalía y la Agencia Tributaria italianas parecen un tanto forzadas: por un lado, parece improbable que se configure una relación contractual de intercambio -en el sentido del Derecho civil- entre el alta en la plataforma y la cesión de los datos del usuario, y por otro, el caso debe leerse también a la luz de la Directiva (UE) 2019/770 y del nuevo Capítulo I-bis, del Título III del Código de Consumo, donde la comercialización de datos personales sí está permitida, pero en condiciones específicas, y tipificada en nuestro ordenamiento sólo a partir de 2021. Dicho esto, es difícil creer que la Empresa pueda ser considerada culpable. 

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